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LOS ACTOS DEL DIRECTORIO Y LOS LÍMITES DE LA GESTIÓN ADMINISTRATIVA
El Profesor Consulto Víctor Zamenfeld, me dio un lugar en su cátedra poniendo como requisito el rigor doctrinario para desde allí orientar el trabajo analítico. A partir de allí desarrolle una experiencia de permanente crecimiento y por la oportunidad le estoy profundamente agradecida. Espero que estas reflexiones que atañen la noción de “interés social”, tema de su atención y actividad, hayan sido formuladas honrando el compromiso Nuestra legislación societaria, reserva al directorio la gestión administrativa. Los actos que superan esta noción son competencia de la asamblea de socios. Esta modalidad en la delimitación de las atribuciones, apareja la necesidad de generar recursos interpretativos para precisar ex ante la potencial generación de responsabilidad de los directores. Determinadas acciones pueden implicar consecuencias en el desarrollo empresario perseguido por el objeto social, generando efectos irreversibles en el interés de los socios o el interés social, comunicando sus efectos al contrato societario, fuera de su esfera de El interés en esta problemática se relaciona, incidentalmente con la imputación de los actos al patrimonio de afectación de la sociedad, que en el derecho positivo se regula en la normativa societaria a través del principio genérico del artículo 58 –norma que recepta explícitamente la teoría de la apariencia, en protección de los terceros-; pero en lo fundamental, tiene relevancia en el ámbito interno del funcionamiento del contrato de ¿Qué significa que el directorio administra? , por descarte quiere decir que no fiscaliza, ni toma decisiones de gobierno, no obstante el directorio gestiona el objeto social, y realiza directa o indirectamente todos los actos de representación. La jurisprudencia contempla usualmente estos actos de la “zona gris”, en el marco del tratamiento de acciones de responsabilidad, ejercidos individualmente por un socio, pedidos de intervención o remoción del director y eventualmente impugnación de acto de asamblea ∗ Profesora Regular de Derecho Comercial, Departamento de Derecho Económico Empresarial, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesora de Análisis Económico de los Derechos Patrimoniales, Maestría de Derecho y Economía, Departamento de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesora de Análisis Económico de los Contratos, Diplomado en Derecho y Economía, Facultad de Derecho de la Universidad Congreso de Mendoza. aprobatorio de la gestión, considerando estas pretensiones todas juntas o por separado, incluyendo el ejercicio del derecho de receso cuando se dan las circunstancias. Nuestra legislación recoge la doctrina del órgano para determinar el funcionamiento de la sociedad. Así, atribuye a cada órgano competencia exclusiva, impidiéndoles inmiscuirse en la esfera de actuación del otroala Halperín que la ley no estableció comportamientos estancos, asignando a la asamblea atribuciones administrativas, algunas atribuciones de gobierno al directorio como el nombramiento de gerentes previsto en el art. 270 de la ley de sociedades o la facultad de impugnar actos de asamblea prevista en el 251 de la ley, y otorgando a la sindicatura también ciertas facultades de administración o gobierno. Además ciertos actos complejos establecen la intervención de más de un órgano para su perfeccionamiento (por ejemplo, la emisión de acciones para llevar adelante la ampliación La doctrina ha ensayado clasificaciones para precisar la órbita de acción del directorio, que lejos de una mera función nemotécnica aportan elementos para la construcción de una teoría general que permita delinear las obligaciones del “fiduciario” en una serie de relaciones jurídicas cuya determinación genérica resulta elusiva. Diversos autores, han realizado esfuerzos productivos en este sentido etizarse la exposición doctrinaria en una enumeración de diversos tipos de actos considerados de “administración”, como sinónimo de gestión, y en una noción no opuesta al “acto de disposición”, sino al de gobierno. Algunos autores a su vez, ponen acento en la diferencia entre los actos de administración ordinarios y los extraordinarios que en la mayoría de los casos, corresponden a la incumbencia de la asamblea. El acto de disposición de los rendimientos, goce y mejoramiento de los bienes de capital y las enajenaciones conservatorias, que implicando disposición del capital tiene por fin preservar su valor, no presentan confusión, sin embargo la tarea de encuadrar en determinados límites ciertos actos de administración ordinaria, extraordinaria y disposición es aciaga (conf. Gagliardo) por lo que no ha resultado conducente, hasta ahora, una apreciación apriorística que encuadre un acto en una de las categoría cuando la misma conducta en otras circunstancias puede bien catalogarse de otra forma. El desafío de clarificar el criterio, conserva vigencia. El tema que debe resolver el derecho para promover la cooperación económica en el marco del contrato societario, es facilitar la transferencia del control que los socios trasladan al “agente”, preservando los intereses de los mandantes, a la hora del gestionamiento de los bienes sociales. Toda contratación tiene un costo en materia de oportunidades para los sujetos que limitan su libertad con el vínculo organizacional. Las razones por las que optan por estas restricciones es, como Hobbes lo explicó para el nacimiento del contrato constitucional, la limitación del riesgo que apareja la incertidumbre. La normativa tiene que otorgar, con el menor costo adicional para los intervinientes, el mayor caudal de herramientas para optimizar la aplicación de los esfuerzos a los objetivos que se acordaron. Esto es el mejor nivel posible de reducción de la incertidumbre al menor costo de realización de las En el contrato plurilateral de organización las partes aúnan esfuerzos para la realización de proyectos de largo plazo. Se desplazaron competencias en materia de decisión y debe aplicarse esta facultad a la parte del contrato en cuya esfera, la decisión implica el menor costo de dispersión de ganancias. Indefectiblemente esto pone la facultad en cabeza del órgano societario con mayor información sobre el estado del negocio. La transferencia de facultades debe acompañarse con los recursos en materia de información. La opción normativa por un sistema de gerenciamiento debe combinarse con las disposiciones en materia de información. Simultáneamente el esquema que quede establecido, tiene su contrapeso en las facultades de control –legitimación para el ejercicio de impugnaciones, atribuciones de responsabilidad a través del juego de los mecanismos de imputación de los actos y recursos de garantía como el funcionamiento del derecho de receso- Una definición institucional insuficiente, tendrá consecuencias no deseables. Las instituciones afectan el desempeño de la economía debido a su efecto en la formación de los costos. Los costos totales, involucran los costos de producción y los costos de transacción. En el caso del contrato de sociedad serán los costos de “seguimiento” de la inversión aplicada, y de realización de las ganancias, esto es los reflejados en la relación con los directores y todo el bagaje de derechos individuales de los socios. Cuando la defensa de estos derechos es cara se torna más costosa la inversión en participación societaria frente a otras posibilidades de aplicación del ahorro. Una institución que establece un margen amplio de indefinición sobre ls facultades del director, podría acarrear un efecto indeseado de tal suerte en que la mayor fidelidad al contrato en más de una ocasión, chocaría con el exceso de cautela del director, que protegiendo su responsabilidad eludiría optimizar las oportunidades de la sociedad. Paradojalmente, en este caso la fidelidad del director a sus deberes contractuales, no resultaría siempre la conducta formalmente más leal, y en el caso del director competente, los conflictos intersocietarios muchas veces pueden acotar su disposición a asumir riesgos, disminuyendo su propensión a la colaboración contractual. Transparentar los criterios que en cada caso particular deben articularse para descartar una actuación que exceda las facultades, disminuyen en la vida societaria el margen de los La Competencia de la Administración en el derecho comparado Otros derechos han distribuido las competencias internas de forma diferente. En los derechos de origen anglosajón el directorio dirige la ida societaria, en la legislación de la mayoría de los estados de Estados Unidos, tiene amplias facultades, que están definidas en forma residual, correspondiéndole todas las decisiones que no resultan reservadas por norma o estatuto a la expresión orgánica de los socios. La jurisprudencia norteamericana ha desarrollado el concepto de “business judgment”, como una suerte de ámbito no judiciable, en la medida en que no se pruebe la desviación del deber de lealtad que en materia de administración societaria cuenta con especiales connotaciones. Efectivamente, tomando “prestado” del derecho fiduciario ciertos principios, se concibe al director como un dómino fiduciario de los bienes de los socios y les alcanza el mismo rigor a la hora de evaluar la buena fe en el cumplimiento del contrato, poniendo como único límite a la facultad de En forma similar, el Código Suizo de las Obligaciones dispone que le compete a la administración societaria todos los asuntos no atribuidos a la asamblea general u otros órganos sociales. La legislación italiana también es amplia en torno a las facultades asignadas al directorio. La regulación germana, estuvo históricamente teñida del viso de la teoría de la institución, en la actualidad, los directores cuentan con amplias facultades, para Como en el régimen español, nuestros directores en cambio no conducen la sociedad, pero la gestionan y como en todas las legislaciones desarrolladas antes, se establecen un régimen flexible que otorga genéricamente facultades (nuestro 255 de la ley de sociedades las restringe a la administración ) y pautas para precisarlas con la interpretación Cumple esa función el juego de los artículos 58 y 59 los límites para la imputabilidad de los actos disponiendo la explícita incorporación de la teoría de la apariencia para la protección de terceros y los parámetros para acotar las competencias del directorio mediante la aplicación a su conducta del deber de lealtad y la responsabilidad profesional.( artículos 58, 59 de la ley de sociedades, con la calificación del 902 del código civil y las normas aplicables en materia de mandato) , con miras a evaluar la responsabilidad profesional. En nuestro derecho las limitaciones son más gravosas que en el derecho anglosajón y en principio en materias dudosas, las encaballadas entre los actos de disposición o gestión (Gagliardo op.cit.) generan la culpa in abstracto (LS.59 Y 274) del administrador, que para liberarse debe someter el acto a la consideración de la asamblea. ¿Qué sucede cuando no hay disposición pero el objeto sobre el que recae la actividad administrativa en el caso particular es esencial para el desarrollo del objeto social, y eventualmente compromete determinados factores de éxito del negocio, que atañen estrictamente al llamado “interés social”? Algunas disgresiones sobre el contrato social y la relaciòn de “agencia” inserta en el mandato pueden resultar significativas a la hora de La gestión societaria y el llamado “interés social” La Sociedad es un contrato de organización, y genera entre sus miembros una finalidad común, expresada en la noción del interés social. Desde una posición institucionalista o partiendo de un criterio naturalista de la personalidad jurídica del ente societario, se tiñe de contenido ideológico. Alegándose de ambas teorías, persiste la necesidad de conceptualizar el interés legitimo que trascendiendo el de los socios individualmente considerados se resuelve en el interés común de los mismos en cuanto tales, que no pueden satisfacer por La norma societaria menciona repetidas veces, sin definirlo el “interés social”, en general en referencia al vínculo que une con la sociedad a socios u órganos, y para precisar ciertos contenidos de lealtad en la relación contractual, preestableciendo criterios interpretativos para descartar la presunción de buena fe en la conducta de quien actúa un interés distinto y eventualmente opuesto al interés de la “comunidad societaria” (como la obligación de abstenerse del voto para el socio que cuenta con un interés personal contrario al social, las particulares disposiciones para la contratación del director con la sociedad, la prohibición de El concepto de “interés social” muchas veces es articulado en la jurisprudencia y la frecuencia de su uso parece proporcional al nivel de apertura del capital societario. Se trata de una herramienta doctrinaria para disciplinar el conflicto planteado en la sociedad anónima asociado a la separación de control y titularidad del capital. En estas sociedades crece la dispersión del capital social con el correlativo debilitamiento del poder, vinculado a una actitud pasiva de los socios individualmente considerados. Aparece la urgencia de la tutela de las minorías, que a veces son las recipiendarias de protección identificando el “interés social”, que eventualmente cuenta como campeón con el directorio contra el embate de la mayoría de capital controlante o se enfrenta al directorio que en su ejercicio “abusa” de competencias desviándolas del servicio al “interés social”. El Buen Hombre de Negocios y el Deber Fiduciario La relación de agencia, es la que une a un principal y un dependiente que actúa en su interés y con sujeción a su control, el término tiene origen latino y alude al verbo “agere”. Los rasgos están presentes en la administración societaria, en la relación que el comerciante tiene con su factor, el derecho ha regulado las figuras, considerando los efectos para con terceros y el régimen de este vínculo fiduciario. El contrato de sociedad requiere la disponibilidad de determinados recursos para que la administración desarrolle el negocio. Partamos de un sistema jurídico u otro, lo cierto es que con facultades más o menos amplias, sus atribuciones de representación y su poder de gestión, otorgan al mandatario-agente un amplio margen de permisión sobre los activos El sistema jurídico establece incentivos para la fidelidad contractual, que en el caso de los negocios fiduciarios, que requieren determinada pericia profesional, tienen un particular rigor para facilitar la protección de la parte “vulnerable” del contrato. Restringir contractualmente el margen de facultades del directorio es factible, pero tiene un costo en la medida en que limita su posibilidad de desarrollar oportunidades negociales y Desde la óptica del análisis económico del derecho, esto se relaciona con las asimetrías de información presentes en la relación ente el principal y el dependiente. Es necesario promover la colaboración del “agente” y dado que por las circunstancias resulta “más económico” establecer cargas contractuales que incentiven una conducta leal, en cabeza del agente, antes que restringir las facultades del mismo, se establecen los parámetros de interpretación que permitan asegurar la sanción de su mala fe contractual. Esta alternativa disminuye el costo del control del principal estableciendo una mayor “valor de amenaza a su derecho” –en la medida en que la aplicación resulte clara y pacífica- un nuevo equilibrio otorgando mayor precisión y gravedad a la “pena” por el incumplimiento contractual. El fiduciario actúa “en interés” de otra parte ejerciendo discrecionalidad sobre recursos que resultan críticos para el beneficiario. Aunque el fiduciario puede estar remunerado en su gestión -elemento que se presume en el caso del administrador social-, actúa por cuenta del beneficiario, debiendo considerar los intereses de este; incluso cuando eso le implique Al respecto, dos observaciones. La primera nota es la discrecionalidad que el fiduciario ejerce sobre recursos del beneficiario. Esto lo distingue de cualquier otra relación contractual en la que el contratante ejerce discrecionalidad respecto de la prestación a su cargo. Su compromiso es no defraudar la expectativa de su contraparte pero resguardando sus incumbencias personales aún en el caso de representación. En la literatura habitual de derecho y economía se denomina esto la consecución del simple interés. La exigencia de conducirse con buena fe en el cumplimiento de los contratos y el desempeño cabal en las negociaciones es una forma de la obligación de lealtad. Pero en el contexto de un deber fiduciario la lealtad adquiere connotaciones únicas y diferentes. La particularidad está dada por la autoridad y dependencia que enviste su discrecionalidad. La segunda nota esta dada por el carácter crítico de los recursos encomendados. Esto vuelve más gravosa la consideración de su responsabilidad. La información calificada del insider trading, o del empleado o el colaborador de la empresa, la disponibilidad de la “propiedad” del mandante, la rentabilidad del beneficiario en un “fideicomiso”, el capital social y utilidades del socio, en la sociedad, la confidencialidad en la relación profesional, son ejemplos en los que no siempre estamos hablando de propiedad del beneficiario pero si de “recursos” vitales para la producción en cuestión. En el caso del mandato societario, los “derechos intangibles” de los socios hacen a la condición de tales y son el “corazón” de los intereses confiados al fiduciario. De ésta forma, la no alteración de los fines estatutarios a través de actos de gestión fuera de la competencia administrativa delegada, junto a las exigencias en materia de rendición de cuentas y la preservación de la contabilidad social, hacen a los derechos de los socios los cuales no nacen hasta que no existe un balance que origine “el dividendo”. Las señaladas, son áreas de conflicto de la relación de “agencia” en las que la ley otorga el valor de amenaza al fiduciante por medio de la preservación de recursos de control residual. El control residual está dado en el derecho por la viabilidad de los canales de control. Mientras funcione en materia societaria la distribución de competencias que protegen los intereses de los fiduciantes, la relación de agencia transcurre por la vías normales del monitoreo contractual. Cuando el desvío de la lealtad del agente -o la mera presunción de tal- expone los intereses, deben existir mecanismos de control residual –acciones de responsabilidad, remoción, intervención societaria e incluso el receso como valor de amenaza y todo el sistema penal patrimonial como garantía de su funcionamiento- para no elevar los costos de ejecución del contrato. Un aporte del Análisis Económico del Derecho: El Concepto de Activos Específicos Los recursos críticos, son aquellos que otorgan a la empresa determinadas ventajas competitivas, que permiten al negocio societario ser tal. Existe un capital, expresado en el tiempo de desarrollo del producto o recurso, para generar determinadas “barreras” a la entrada de la competencia que tornan un negocio rentable. La economía de la gobernación, que considera el impacto económico de las instituciones contractuales, distingue los contratos en condiciones de mercado de los contratos de “gobierno”. La categoría se superpone con nuestros contratos de largo plazo, de contenido asociativo como los contratos comerciales de colaboración empresaria, entre los que en primer término se ubica A la hora de preservar el vínculo societario o crearlo, la presencia de los activos específicos es clave para el interés de los socios involucrados. Los activos son específicos cuando la inversión que implican es poco móvil. La especificidad de sitio por ejemplo es la que se relaciona recíprocamente con otra inversión, por ejemplo estaciones sucesivas que se ubican en una relación de proximidad a fin de economizar los gastos de inventario y de transportación. Un ejemplo también estaría dado por el almacén de una villa industrial, o el colegio privado lindero. La especificidad de los activos físicos que se requieren como insumos de una determinada producción, la especificidad del activo humano que surge de la experiencia y aprendizaje del trabajo y los activos dedicados que contemplan los casos de expansión para abastecer a un cliente particular, como por ejemplo la compra de una determinado equipo para ajustarse a los requerimientos de un contrato de suministro. Hay especificidad en los activos humanos, su grado está en función directa y la disponibilidad de una relación contractual por parte de un director puede no ser neutra en este sentido. Prescindir de un “empleado estrella”, de un cliente principal al que se ha “dedicado” la estructura empresaria, o de un proveedor clave, es un claro acto de administración y sin embargo desde esta perspectiva, dejaría de serlo. Todos estos activos hacen que la inversión del socio, tenga una determinada expectativa de ganancia y su afección, implica alterar sus derechos inalienables protegidos por la figura del receso. Se trata de un cambio en las condiciones de contratación. Estimo que desprenderse del límite rígido que en materia de competencia del directorio establece nuetro derecho, podría lejos de transformarse en anomia, facillitar a la el contemplar el impacto del acto. En las soluciones jurisprudenciales que trabajaron el tema del “interés social”, así como la doamente con la realización del objeto social y todo lo que resulta idóneo para su persecución, que se resuelve en la satisfacción individual de cada socio, vinculada con el cumplimiento del contrato societario. En el conflicto societario funciona como “parámetro de control” (conf. Ana Piaggi) , permitiendo identificar toda acción que obstaculice la consecución de los fines previstos por los socios, como ilegítima, por contraria al “interés social”. La calidad de la información pericial disponible hoy por los magistrados, hace posible el centrar la mirada en el desarrollo del objeto social, centro del contrato plurilateral, que como en el caso de la imputación de los actos a la persona jurídica, resulta una expresión preclara del límite de la protección legal y de las facultades intersocietarias. Bibliografía:
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