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N. 2874/09 Reg. Dec.
N. 4174 Reg. Ric.
REPUBBLICA ITALIANA
Anno: 2007
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha DECISIONE
sul ricorso in appello n.r.g. 4174 del 2007, proposto dall’Azienda Sanitaria Locale n. 2 di Torino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof.ri Mario E. Comba e Mario Sanino ed elettivamente domici- liata presso lo studio del secondo in Roma, viale Parioli n. 180; la società LARA Costruzioni s.r.l., con sede legale in Sant’Antimo, in persona dell’amministratore unico e legale rap- presentante pro tempore, sig. Rocco Lamino in proprio e quale capogruppo della costituenda ATI fra Lara Costruzioni s.r.l. e Domus Art. s.r.l. e la società Domus Art s.r.l. con sede legale in Villaricca, in persona dell’amministratore unico e legale rappre- sentante pro tempore, sig. Francesco De Rosa in proprio e quale mandante della costituenda ATI fra Lara Costruzioni s.r.l. e Do- mus Art. s.r.l., rappresentate e difese dall’avv. prof. Federico Te- deschini e dall’avv. Francesco Accarino, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, Largo Messico, n. 7; e, nei confronti
della Società M.I.E. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro della Cassa Edile della Provincia di Firenze, con sede in Firenze, via Lorenzo il Magnifico n. 10, in persona del suo Presidente e le- gale rappresentante pro tempore, Riccardo Spagnoli, rappresenta- ta e difesa dal prof. avv. Andrea Del Re e dall’avv. Lucio Nicolais ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Ro- della Cassa Edile della Provincia di Perugia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giu- seppe Berellini ed elettivamente domiciliata in Roma, via Cola di Rienzo, n. 111, presso D’Amato, studio legale Curatola; della Cassa Edile della Provincia di Napoli, in persona del legale della Cassa Edile della Provincia di Caserta, in persona del legale della Società Finanziaria Romana s.p.a., in persona del legale rap- per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Pie- Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti sopra in- Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle ri- Relatore, alla pubblica udienza del 24 giugno 2008, il con- sigliere Cesare Lamberti ed uditi, altresì, gli avvocati Sanino e Accarino, Tedeschini, Berellini e Nicolais; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue. 1. La società Lara Costruzioni s.r.l. partecipò in associazione tem-
poranea d’imprese con le società Domus Art S.r.l. al pubblico in- canto indetto dall’Azienda Sanitaria Locale n. 2, per la realizza- zione di opere di ampliamento e ristrutturazione dell’Ospedale Martini di Torino. Risultò aggiudicataria della gara, giusta la co- municazione in data 1° agosto 2006, con un ribasso del 19,508% sull’importo a base d’asta ai sensi dell’art. 21 co. 1 lett. b) della 1.1. Con la nota del Direttore della A.S.L. in data 7 giugno 2006
prot. n. 433/20/MTL/gn, fu comunicato alle aggiudicatarie che “sono pervenute le allegate dichiarazioni nelle quali se pur non complete, è evidenziata l’irregolarità contributiva rispettivamente: Lara Costruzioni s.r.l. - istruttoria I.N.P.S., Domus Art - istruttoria CE. Si invita pertanto a verificare la Vs. posizione al fine di di- 1.2. Con nota del 15.09.2006 la Lara Costruzioni trasmise alla
A.S.L. 2 - Regione Piemonte una certificazione della Cassa Edile di Caserta in data 14.09.2006 nella quale, dopo aver affermato che “l’impresa Domus Art s.r.l. (…) è stata segnalata irregolare alla Banca nazionale delle Imprese, in quanto non risultava effettuato il versamento del mese di aprile 2006”, si attestava che, da un suc- cessivo controllo contabile effettuato, “la ditta aveva regolarmente eseguito tale versamento su un nostro conto bancario in via di e- stinzione. Pertanto, in attesa che venga aggiornata la B.N.I., si at- testa che l’impresa Domus ART S.r.l. è in regola nei confronti di questa Cassa Edile”. In data 15 settembre 2006, la Cassa Edile di Napoli rilasciava alla Domus ART S.r.l. un certificato da cui risul- tava la correttezza contributiva della stessa impresa alla data del 1.3. L’I.N.P.S. sede di Napoli inviò direttamente alla A.S.L. n. 2 e
per conoscenza alla società Lara Costruzioni S.r.l. la dichiarazione prot. nr. DM 5119023496 in data 12.09.2006, con la quale “in ri- ferimento alla richiesta di attestazione di regolarità contributiva, si comunica che, sulla base degli elementi a tutt’oggi acquisiti, la dit- ta in indirizzo, iscritta presso questa sede nel ramo “industria edi- le”, codice fiscale/P.I. 03233741218, con un numero medio men- sile, riferito all’ultimo anno, di 9 dipendenti, può essere considera- ta in regola con l’assolvimento degli obblighi del versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali”. 2. L’Azienda sanitaria 2 di Torino verificò nuovamente la regolari-
tà contributiva della Domus Art e dal D.U.R.C. in data 5.10.2006 risultava che alla data del 2 agosto 2006 vi era un’irregolarità con- tributiva dell’impresa per quanto riguardava le Casse Edili di Pe- 2.1. Alla stazione appaltante fu inviata la dichiarazione in data 16
ottobre 2006, della Cassa Edile della Provincia di Perugia, da cui risultava che “il pagamento della denuncia nominativa dei lavora- tori occupati relativa al mese di giugno 2006 è stato effettuato con bonifico bancario in data 31.07.2006 e quello relativo alla denun- cia di luglio 2006 fa data 31.08.2006, entrambi entro i termini pre- visti dal nostro Regolamento. La segnalazione presso la B.N.I. di date di pagamento successive a quelle suddette è dovuta al fatto che la stessa banca ha accreditato le somme da Voi versate con data, rispettivamente, 7.8.2006 e 5.9.2006, come potete verificare 2.2. La Cassa Edile della Provincia di Firenze affermava, con nota
in data 23 ottobre 2006 prot. n. 658, che il versamento della Do- mus Art relativo al mese di giugno 2006 “è stato da Voi effettuato sul nostro conto corrente in data 7.8.2006 (data di accredito). Per- tanto la scrivente ha segnalato l’irregolarità alla Banca dati nazio- nale imprese irregolari e la successiva regolarizzazione verificatasi in data 7.8.2006. Vi precisiamo che il regolamento non fa riferi- mento alla data di ordine del bonifico o alla predisposizione dello stesso, ma alla data della effettuazione del versamento nella fatti- specie risultante il 7.8.2006 (data di accredito)”. A chiarimento della data in cui era stato effettuato il bonifico, la Banca Popolare di Ancona, con nota del 18.10.2006 inviata alla Cassa Edile di Fi- renze, confermò “di aver ricevuto istruzioni circa l’evasione dello stesso in data 31.07.2006 dalla Domus Art s.r.l. Per quanto sopra siamo più che certi che eventuali ritardi nella contabilizzazione della citata scrittura sono da imputarsi a problematiche tecniche e non sono minimamente imputabili alla preg.ma ns. cliente”. Risul- ta agli atti l’ordine di bonifico della Domus Art per euro 444,00, in data 31.07.2006, impartito alla Banca Popolare di Ancona con be- neficiario la cassa Edile di Firenze per il periodo contributivo rela- 3. Nonostante la società Lara Costruzioni avesse inviato la docu-
mentazione il 23 ottobre 2006, l’Azienda Sanitaria, con delibera- zione n. 259/C/20/06 del 14.11.2006, non ha proceduto all’aggiudicazione definitiva dell’appalto all’ATI Lara costruzioni, in quanto il documento unico di regolarità contributiva della ditta Domus Art s.r.l. ha attestato che l’impresa non risulta regolare con il versamento dei contributi alla Cassa Edile della provincia di Napoli ed ha dichiarato aggiudicataria la ditta M.I.E. s.r.l. con se- 3. Avverso i provvedimenti, la costituenda associazione tempora-
nea ha adito il Tar del Piemonte con tre motivi, precisamente: 3.1. Violazione dell’art. 2, l. n. 266/2002 e degli artt. 3 e 6, l. n.
241/1990. E’ erroneo il presupposto di irregolarità dei versamenti della Domus Art alla Cassa Edile di Napoli che raccoglie i dati re- lativi all’impresa forniti anche dalle altre Casse Edili, avendo l’impresa sede nella provincia di Napoli. L’irregolarità che risulta dal certificato del 6.11.2006 (circa i versamenti alla Cassa Edile di Perugia e a quella di Firenze) è smentita dal tempestivo versamen- to dei contributi sia alla Cassa Edile di Perugia (che infatti, ha ret- tificato la propria precedente dichiarazione) sia a quella di Firen- ze, che invece ha continuato a sostenere di aver ricevuto il versa- mento in data 8.8.2006, quindi 8 giorni dopo il termine ultimo di scadenza. Secondo la Convenzione tra gli Enti Previdenziali, l’impresa è in regola quando ha versato i contributi e gli accanto- namenti dovuti, compresi quelli relativi all’ultimo mese per il qua- le è scaduto l’obbligo di versamento all’atto della richiesta di cer- tificazione. I versamenti sono stati effettuati in data 31.7.2006 (l’irregolarità riferita alla Cassa Edile di Caserta per i versamenti dell’aprile 2006 è stata superata come attestato nella nota del 14.9.2006 prot. nr. 0011677), come riconosciuto dalla Cassa Edile di Perugia che ha rettificato la propria precedente certificazione. 3.1.1. Erroneamente la Cassa Edile di Napoli ha attestato che la
società Domus Art non sarebbe in regola con il versamento dei contributi alla data del 2 agosto 2006 e che per il periodo “giugno 2006” la ditta avrebbe regolarizzato successivamente la propria posizione, versando l’importo con valuta di accredito 8 agosto 2006 e sarebbe irregolare con il versamento dei contributi nei con- fronti delle Casse Edili di Perugia e di Firenze. La A.S.L. non a- vrebbe dato peso alla rettifica della Cassa Edile di Perugia e al tempestivo versamento a quella di Firenze ed avrebbe illegittima- mente aggiudicato l’appalto alla controinteressata. La certezza dell’avvenuto versamento contributivo non può derivare dalla data della valuta attribuita dalla banca, ma solo dal dato storico e fat- tuale dell’avvenuto versamento entro il termine, come risulta dalla 3.2. Violazione dell’art. 2, l. n. 266/2002 e degli artt. 3, 6, 10, l.
n. 241/1990. La Corte di Giustizia, con la sentenza C226/04 del 09.02.2006 ha affermato che il concetto di regolarità contributiva, rilevante ai fini della partecipazione ad un pubblico appalto di la- vori, deve essere considerato alla luce della gravità dell’infrazione commessa, della definitività del relativo accertamento nonché del- la sussistenza di una responsabilità. Non qualsiasi inadempimento (e, nel caso di specie, qualsiasi violazione degli obblighi contribu- tivi) è sufficiente a determinare l’esclusione da una gara di appalto per l’esecuzione di lavori pubblici, ma solo una violazione che possa ritenersi grave. Nel caso di specie, l’A.S.L. non avrebbe minimamente considerato la irrisorietà della somma in contesta- zione ammontante ad euro 44,00 e la non gravità della presunta inadempienza. Non ha inoltre tenuto conto della rettifica pervenuta dalla Cassa Edile di Perugia e dell’assunzione di responsabilità da parte della Banca Popolare di Ancona in ordine al mancato accre- dito entro il termine del 31.07.2006, ma con valuta 08.08.2006, in 3.3. Violazione dell’art. 2 .l. n. 266/2002 ed omessa applicazione
art. 4 dell’accordo 15 aprile 2004 (Convenzione per il rilascio del Documento Unico di regolarità contributiva) dell’I.N.P.S. appro- vata dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali con nota del 12.07.2005 – Violazione e mancata applicazione art. 3 Circolare 25.07.2005 n. 38 dell’I.N.A.I.L. – Violazione e mancata applica- zione art. 3 Circolare 26.07.2005 n. 92 dell’I.N.P.S. – Violazione nota Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali prot. n. 3144 del 22.12.2005. E’ erroneo quanto afferma la Cassa Edile della Provincia di Firenze nella nota n. 658 FF/eb del 23.10.2006 circa la data di accredito del versamento come unica data da considera- re per stabilire la regolarità contributiva o meno dell’impresa. La convenzione stipulata ai sensi dell’art. 2, co. 2 del D.Lgs. n. 210/2002 (accordo del 15.04.2004) tra I.N.P.S., I.N.A.I.L. e Cas- se Edili, non fa alcun riferimento alla data di accredito delle som- me, che può avvenire in un momento successivo per prassi 4. Nel giudizio di primo grado si sono costituite la A.S.L. n. 2 Re-
gione Piemonte, e la controinteressata M.I.E. s.r.l., sostenendo l’infondatezza nel merito del ricorso. Si sono costituite in giudizio la Cassa Edile della Provincia di Napoli e la Cassa Edile della 4.1. Con motivi aggiunti notificati in data 21 e 22 febbraio 2007,
la società Lara Costruzioni S.r.l. ha impugnato gli atti successivi alla delibera di non aggiudicazione della gara, deducendo la viola- zione degli artt. 3, 6 e 10 della legge n. 241/1990, degli artt. 11, 12, 77, 78, 79 e 80 del D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 2 della l. n. 266/2002 sia riproponendo i medesimi vizi già proposti avverso gli atti impugnati con il ricorso in via derivata rispetto agli ulteriori atti. La ricorrente assume l’illegittima stipulazione del contratto di appalto con la controinteressata, in quanto dagli atti impugnati non emergerebbe che la A.S.L. abbia verificato i requisiti della stessa ai sensi dell’articolo 11 del D.Lgs. n. 163/2006. 5. Con la sentenza in epigrafe, il Tribunale Amministrativo Regio-
nale per il Piemonte, ha rigettato l’eccezione di difetto di legitti- mazione passiva della Cassa Edile della Provincia di Firenze e della Provincia di Napoli ed ha dichiarato inammissibile il ricorso per inesistenza di lesione avverso i seguenti atti: - nota dell’Azienda Sanitaria Locale 2 - Regione Piemonte - Dipartimen- to Tecnico Logistico - Struttura Complessa - Ingegneria Civile prot. n. 433/20/MTL/gn del 7.9.2006; -nota della Cassa Edile di Firenze prot. n. 658 FF/eb del 23.10.2006; -art. 6 del Regolamento della Cassa Edile della Provincia di Firenze; -risposta della Banca Dati delle Imprese Irregolari del 6.10.2006, in risposta alla richie- 5.1. La sentenza ha invece, accolto il ricorso con riferimento alla
8077/20/MTL/RP del 16.11.2006, alla deliberazione del Commis- sario Straordinario dell’Azienda sanitaria n. 259/C/20/06 del 14.11.2006 nota prot. n. 9044/20/MTL/Rp della A.S.L. n. 2 di ri- chiesta di escussione della garanzia fideiussoria determinazione del Servizio Sanitario Nazionale - Regione Piemonte - Azienda Sanitaria locale n. 2 - Torino - Struttura S.C. Ingegneria n. 12/20/2006 del 05.12.2006 Documento Unico di Regolarità Con- tributiva redatto dalla Cassa Edile della Provincia di Napoli il 07.12.2006, sull’assunto che l’amministrazione aggiudicatrice non avrebbe correttamente motivato e valutato, in contrasto con gli ar- ticoli 3, 6, e 10 della legge n. 241/1990, la non gravità delle infra- zioni commesse e avrebbe in ciò violato anche gli articoli 75 del D.P.R. n. 554/1999 e 17 del D.P.R. n. 34/2000 (applicabili ratio- ne temporis alla procedura di gara), come invece suggerito dalla Corte di Giustizia CE con la sentenza C.226/04 del 9.2.2006. 5.2. La sentenza ha accolto per la stessa parte, i motivi aggiunti e,
per l’effetto, ha annullato i seguenti atti: -verbale delle operazioni di gara n. 172 del 31.07.2006, con il quale è stato stabilito di non procedere, ex art. 2, l. 266/02, all’aggiudicazione del pubblico in- canto alla ditta Lara Costruzioni S.r.l. in A.T.I. con Domus Art S.r.l. ed è stata dichiarata aggiudicataria la ditta M.I.E. s.r.l. - contratto Rep. n. 178 del 20.12.2006, per la realizzazione di opere di ampliamento e ristrutturazione del Presidio Ospedaliero Marti- ni; sopraelevazione galleria e scala di emergenza esterna, ristruttu- razione parziale del gruppo parto operatorio, nuova cabina elettri- ca; nota prot. n. 395/20/MTL/RP/oc dell’Azienda Sanitaria Locale 2 - Regione Piemonte - Dipartimento Tecnico Logistico - S.C. In- gegneria Civile del 18.01.2007, recante l’autorizzazione al Diret- tore dei Lavori “a procedere alla formale consegna dei lavori il giorno 19 gennaio 2007 alle ore 11.30, nel rispetto dell’art. 129 comma 1 D.P.R. 554/99”;-verbale di consegna dei lavori in data 5.3. La sentenza ha, infine, accolto la richiesta di risarcimento del
danno per equivalente ai sensi dell’articolo 35 del decreto legisla- tivo n. 80/1998 per la parte dei lavori già eseguiti dall’impresa 6. La sentenza è appellata dall’Azienda Sanitaria Locale n. 2 di
6.1. Si sono costituiti in giudizio la società Lara Costruzioni s.r.l.
che, nel controricorso chiede l’esame dei motivi assorbititi e le Casse Edili della Provincia di Firenze e di Perugia che insistono per il loro difetto di legittimazione passiva. 6.2. La causa viene in decisione alla pubblica udienza del 24 giu-
1. Con la sentenza impugnata del Tribunale Amministrativo Re-
gionale per il Piemonte, è stata annullata l’esclusione del raggrup- pamento temporaneo fra le società Lara Costruzioni S.r.l. e Do- mus Art s.r.l. dalla gara indetta dall’Azienda Sanitaria Locale n. 2, per l’ampliamento e la ristrutturazione dell’Ospedale Martini di Torino, per irregolarità nella certificazione contributiva. 1.1. In particolare, la sentenza, in accoglimento delle censure por-
tate nell’atto introduttivo, ha annullato i provvedimenti di esclu- sione dalla gara presi dell’Azienda Sanitaria nonché la richiesta di escussione della garanzia fideiussoria e il Documento Unico di Regolarità Contributiva redatto dalla Cassa Edile della Provincia di Napoli, in quanto la stazione appaltante non avrebbe corretta- mente motivato e valutato la gravità delle infrazioni commesse, in violazione dei principi sulla corretta motivazione dei provvedi- menti lesivi dei partecipanti alle pubbliche gare e dei principi con- tenuti nella sentenza C.226/04 del 9 febbraio 2006 della Corte di Giustizia CE, confermati dalla costante giurisprudenza ammini- 1.2. In accoglimento dei motivi aggiunti, la sentenza ha annullato
il verbale delle operazioni di gara del 31 luglio 2006, con il quale è stata dichiarata aggiudicataria la ditta M.I.E. s.r.l., in luogo della ricorrente Lara Costruzioni s.r.l. in associazione con Domus Art s.r.l. nonché gli atti di approvazione del contratto e l’autorizzazione al direttore dei lavori di procedere alla formale consegna dei lavori il giorno 19 gennaio 2007. 1.3. E’ stata infine accolta nei modi previsti dall’art. 35, D.Lgs. n.
80/1998, la richiesta di risarcimento del danno per equivalente, so- la formulata dall’associazione ricorrente Lara Costruzioni, per la parte dei lavori già eseguiti dall’impresa controinteressata, con as- segnazione del termine di sei mesi dalla pubblicazione della sen- tenza all’Azienda sanitaria, per proporre alla ricorrente una som- ma da corrispondere a titolo di risarcimento del danno ingiusto e con la fissazione di criteri per la formulazione della proposta stes- 2. Dei motivi di appello contenuti nell’atto introduttivo, va innan-
zitutto rigettato quello concernente il difetto di giurisdizione del giudice adito sul contratto Rep. n. 178 del 20 dicembre 2006, per la realizzazione dell’ampliamento e ristrutturazione del Presidio Ospedaliero Martini stipulato fra l’aggiudicataria, impresa M.I.E. e l’Azienda Sanitaria Locale e sugli atti successivi dell’Azienda sanitaria (autorizzazione al direttore dei lavori a procedere alla consegna e verbale di consegna dei lavori) il cui esame precede in 2.1. Rispetto alla domanda risarcitoria formulata dalla ricorrente,
l’annullamento del contratto, devoluto alla cognizione del giudice ordinario, si pone come logico presupposto del subentro nella po- sizione di aggiudicataria, allorché richiesto quale risarcimento in forma specifica, ai sensi dell’art. 35 del D.Lgs. n. 80/1998. 2.1.1. L’oggetto della domanda della società Lara Costruzioni è
stato invece il risarcimento del danno per equivalente, che è stato liquidato dal Tribunale Amministrativo nella forma della proposta da parte dell’Azienda ospedaliera di una somma da corrispondere per il danno ingiusto, previa determinazione dei relativi criteri, en- trambi di totale competenza del giudice amministrativo (Cons. Stato Ad. Plen. n. 9/2008 e n. 12/2008). 2.1.2. In assenza di necessità di esaminare in rapporto in essere fra
la stazione appaltante e l’aggiudicataria, per procedere alla quanti- ficazione del danno, è irrilevante ai fini del decidere l’indagine 2.2. E’, analogamente irrilevante ai fini del decidere, l’esame degli
atti successivi all’aggiudicazione (autorizzazione a procedere alla consegna e verbale di consegna dei lavori), anch’essi annullati dal- la sentenza di primo grado, trattandosi di attività dovuta, puramen- te materiale ed esecutiva del rapporto, il cui esame sfugge alla co- 2.2.1. Le relative eccezioni sono pertanto da rigettare.
3. Va inoltre disatteso, per le ragioni che si dirà, il difetto di giuri-
sdizione del giudice adito a conoscere del contenuto del documen- to di regolarità contributiva, rilasciato dai competenti enti previ- denziali ai fini della valutazione della correttezza dell’esclusione della concorrente dalla gara, qualora la stessa sia basata sull’inadempimento alle obbligazioni contributive e previdenziali 3.1. Nell’atto introduttivo e nei motivi aggiunti, l’eccezione è in-
trodotta sotto l’aspetto della violazione degli artt. 442 co.1. e 444 co.3. c.p.c., devolutivi alla giurisdizione ordinaria delle controver- sie relative agli obblighi dei datori di lavoro e all’applicazione del- le sanzioni civili per l’inadempimento di tali obblighi. 3.1.1. E’, però, evidente la diversità dello scrutinio che compie il
giudice ordinario sui diritti previdenziali del lavoratore che si as- sumono violati, rispetto al sindacato imposto al giudice ammini- strativo sul loro corretto adempimento, attestato dal certificato di regolarità contributiva -introdotto dall’art. 2, del D.L. n. 210/2002, conv. l. n. 266/2002- che le imprese affidatarie di un appalto pub- blico devono presentare alla stazione appaltante, a pena di revoca 3.1.2. Nell’accertare l’omesso versamento di contributi dovuti
all'ente di previdenza, lo scrutinio del giudice ha per oggetto la sussistenza del diritto del lavoratore dipendente alla contribuzione in relazione all’attività prestata ed al diritto al trattamento di quie- scenza nella misura corrispondente: diritti dalla cui violazione sca- turisce la sanzione e la responsabilità risarcitoria del datore nei confronti del lavoratore, secondo i principi generali fissati dagli art. 1223 e 1225 c.c. (Cass., sez. lav., 13 dicembre 1983, n. 7358; Cass., sez. un., 26 giugno 1986, n. 4254). Nelle controversie rela- tive a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture da parte di soggetti tenuti al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica, oggetto di indagine del giudice è la mera regolarità della certificazione prodotta che attesta la regolarità contributiva dell'impresa partecipante alla gara di appalto, che rappresenta re- quisito della normativa di settore ai fini dell'ammissione alla gara (Cass., Sez. Un., 11 dicembre 2007, n. 25818). 3.1.3. La valutazione del giudice non investe pertanto la regolarità
contributiva dell’impresa ammessa a partecipare ad una gara, co- me previsto nel generico richiamo agli obblighi derivanti dai rap- porti di lavoro dell’art. 75, D.P.R. n. 554/1999. Rispetto ad esso, la diversità della disciplina introdotta dal D.L. n. 210/2002 è stata già posta in evidenza dalla Sezione, che ha attribuito alla regolari- tà contributiva, attestata dal documento unico, il carattere di vero e proprio requisito di partecipazione alla gara (Cons. Stato, V, 23 ottobre 2007, n. 5574; 25 agosto 2008 n. 4035). 3.2. Sotto questo profilo, è pertanto ammissibile il sindacato giu-
diziale del documento unico di regolarità contributiva (Durc), il cui carattere di dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale di dati in possesso della pubblica amministrazione (T.A.R. Lombar- dia Milano, I, 8 maggio 2008 , n. 1415), non è di ostacolo alla va- lutazione delle conseguenze che la stazione appaltante abbia tratto dal suo contenuto ai fini dell’aggiudicazione. 3.2.1. L’autonomia del procedimento di rilascio della certificazio-
ne di regolarità contributiva rispetto al procedimento di gara, l’affidamento della verifica sulla regolarità ad un’amministrazione diversa da quella che indice la gara e l’assoggettamento delle con- tribuzioni alle regole proprie della materia previdenziale, non im- pediscono che il documento di regolarità contributiva possa essere sindacato dall’aggiudicataria sotto il profilo della rispondenza di quanto ivi attestato ai requisiti richiesti dalla legge e dalla lex spe- cialis per l’aggiudicazione delle gare di pertinenza della p.a. 3.2.2. Non comportano una diversa soluzione gli argomenti dedot-
ti dalle Casse Edili delle Province di Firenze e di Perugia, circa la natura privatistica delle Casse di previdenza e le loro funzioni di segnalare alla Banca Dati Nazionale -B.N.I.- le imprese non in re- gola con i versamenti previdenziali, in forza della Convenzione del 15 aprile 2004 stipulata fra le Casse medesime e gli Istituti della Previdenza Sociale e dell’Assicurazione contro gli infortuni, fina- lizzata all’adozione di comuni misure tecnico-organizzative per 3.2.3. In disparte l’osservazione che la natura privatistica di tali
Casse non è di ostacolo all’espletamento di funzioni di rilievo pubblicistico, il Collegio osserva che l’onere imposto dalla citata Convenzione agli enti di previdenza (fra cui le Casse Edili provin- ciali) di segnalare mensilmente alla B.N.I. l’elenco delle imprese non in regola e l’obbligo degli enti stessi (contenuto nella delibera n. 4/2005 del Comitato per la Bilateralità) di inserire nell’elenco delle imprese irregolari quelle che non effettuano il versamento dei contributi entro il mese successivo a quello di riferimento, hanno carattere puramente convenzionale e non legislativo. Non impedi- scono perciò che la stazione appaltante possa valutare la gravità della violazione ad opera dell’impresa aggiudicataria circa la rego- larità contributiva come rappresentata dalla certificazione prima di 3.2.4. Nel disposto dell’art. 2, co. 1 del D.L. n. 210/2002, l’effetto
automatico della revoca a carico dell’affidataria, sanziona, invero il fatto oggettivo dell’omessa presentazione alla stazione appaltan- te del certificato relativo alla regolarità contributiva e non l’irregolarità contributiva in sé e per sé. L’automatismo consegue alla omessa presentazione e non al non essere in regola con i con- tributi. Circostanza quest’ultima che, in assenza di diversa indica- zione nella lex specialis, va valutata in relazione alla gravità dell’infrazione ad opera della stazione appaltante. 3.2.5. Nel contesto dell’applicazione dell’art. 29, della direttiva
del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE (violazione degli obbli- ghi previdenziali e tributari da parte delle ditte aggiudicatarie), la Corte di Giustizia ha chiarito che, in tema di cause di esclusione, dell’inadempimento e le condizioni dell’esclusione. Il “non essere in regola con gli obblighi” stabilito dal legislatore nazionale, in materia di appalti pubblici, per condurre all’esclusione dalla gara, senz’altra valutazione, deve trovare una precisa collocazione nel procedimento di aggiudicazione, che può indifferentemente corri- spondere alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara, alla presentazione delle offerte, all'aggiudicazione dell'appal- to (Corte giustizia CE, sez. I, 9 febbraio 2006, C-226/04 e C- 3.2.6. Che il legislatore nazione non abbia disciplinato le conse-
guenze materiali dell’inadempimento implica che la stazione ap- paltante debba conformarsi ai principi di trasparenza e di parità di trattamento, in base ai quali le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto devono essere chiara- mente definite in anticipo, affinché gli interessati possano cono- scere esattamente gli obblighi procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi obblighi valgano per tutti i concorrenti (cfr. Corte giustizia CE, C-226/04 e C-228/04, in part.: punto 32). 3.2.7. Al proposito, l’unico criterio dettato dal legislatore naziona-
le cui ancorare l’inadempimento è quello delle “gravi infrazioni” … debitamente accertate …. ad ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro”, contenuto nell’art. 75, co. 1., lett. e) D.P.R. n. 554/1999 (nel testo dell’art. 2, D.P.R. n. 412/2000). Infrazioni la cui gravità (€ 441,00 rilevati nei confronti della Cassa Edile di Fi- renze e altrettanti riguardo alla Cassa Edile di Perugia) è stata cor- rettamente posta, dalla sentenza, in relazione all’importo della ga- ra e all’affidamento ingenerato dalla stazione appaltante che ha in- staurato un contraddittorio con la ditta nella nota del 7 settembre 2006, ove, a seguito dell’acquisizione del primo D.U.R.C., si invi- tava l’aggiudicataria a verificare la propria posizione contributiva. 3.3. Risulta in tal modo infondato, oltre al secondo motivo di ap-
pello e dei motivi aggiunti, anche il terzo motivo, che censurano la sentenza per avere ritenuto l’Azienda sanitaria obbligata a valutare 3.3.1. Una volta aperta l’istruttoria sulla rilevanza e sul contenuto
delle irregolarità da parte della stessa stazione appaltante, questa non può sottrarsi all’onere di valutare i chiarimenti richiesti ve- nendo meno al legittimo affidamento ingenerato nella partecipante sulla disponibilità dell’Amministrazione ad accogliere i chiarimen- 3.3.2. La sentenza ha dato atto, al proposito, che la Cassa Edile di
Firenze ha affermato che il versamento della società Domus Art relativo al mese di giugno 2006 era stato effettuato il 31 luglio 2006 ma era stato accreditato in data 7 agosto 2006. Nella stessa data erano state segnalate l’irregolarità e la successiva regolariz- zazione alla Banca Dati Nazionale. Ancora, nella decisione si af- ferma che la Cassa Edile di Perugia ha rettificato la precedente di- chiarazione, circa il versamento dei contributi relativi al mese di giugno 2006 da parte della Domus Art: avvenuto in data 31 luglio 2006, ultimo giorno utile per il versamento, era stato accreditato però solo l’8 agosto 2006. In entrambi i casi dalla certificazione D.U.R.C., gli obblighi contributivi non risultavano adempiuti, pur i 3.3.3. Non appare rilevante al proposito che, nel proprio atto di
costituzione, la Cassa Edile per la Provincia di Perugia abbia ec- cepito, che oltre ai versamenti relativi al mese di giugno del 2006 era tardivo anche il versamento del mese successivo, pervenuto il 5 settembre e non già il 31 luglio 2006. Anche in questa ipotesi, i all’aggiudicazione in favore della ricorrente Lara Costruzioni ma anteriori alla richiesta di chiarimenti, indirizzata dalla stazione ap- paltante in data 7 settembre 2008; chiarimenti che, una volta forni- ti, non potevano essere obliterati con affidamento della gara ad un 3.3.4. Ciò premesso non appaiono condivisibili le eccezioni delle
Casse Edili di Firenze e di Perugia che insistono sulla irregolarità delle ditte nell’effettuare i versamenti, perché tardivi rispetto al termine del mese successivo a quello di riferimento, prescritto dal- la deliberazione n. 4/2005 del Comitato per la Bilateralità. Anche se il D.U.R.C. rilasciato nei confronti del raggruppamento ricor- rente è conforme alle regole convenzionali contenute nella citata deliberazione, l’inesistenza del grave inadempimento contributivo era comprovata dalle dichiarazioni delle stesse Casse edili, volte a riportare la regolarità contributiva all’effettivo accreditamento del- le somme versate e non già alla data in cui il versamento era avve- 3.3.5. E’ conseguentemente, meritevole di conferma la sentenza
impugnata che ha ritenuto insufficiente l’impianto motivazionale del provvedimento dell’Azienda sanitaria, di non procedere- all’aggiudicazione definitiva in favore dell’Associazione ricorrente perché risulta non regolare con i versamenti dei contributi, nono- 3.3.6. Nella concreta fattispecie le dichiarazioni delle casse edili
hanno avuto un ruolo determinante nei rapporti fra l’A.T.I. ricor- rente e la stazione appaltante. La sentenza è, perciò, ancora di confermare nella parte in cui ha rigettato il difetto di legittimazio- ne passiva ancora richiesto dalle Casse Edili, avendo valutato l’intera vicenda processuale ed il comportamento tenuto sia dall’Azienda ospedaliera che dalle Casse medesime. 4. La sentenza è, infine da confermare, anche per ciò che attiene il
risarcimento del danno, siccome liquidato in relazione alla concre- ta fattispecie, dove la scarsa chiarezza di comportamento degli en- ti previdenziali imponeva alla Stazione appaltante specifica atten- zione nel valutare le risultanze istruttorie. 4.1. Anche se il raggruppamento ricorrente non ha dato prova
concreta del danno subito dall’impossibilità di utilizzare le proprie maestranze in altri lavori, correttamente la decisione impugnata ha ritenuto evidente il pregiudizio per la mancata aggiudicazione de- finitiva, in quanto era collocata per prima nella graduatoria e con- seguentemente in posizione utile per l’espletamento delle opere. 4.1.1. E’ pertanto legittima la commisurazione del mancato utile
nella misura del dieci per cento del prezzo a base d’asta, come ri- bassato nell’offerta della ricorrente, ai sensi dell’articolo 345, L. 20 marzo 1865 n. 2248 all. F e tenendo conto che il raggruppa- mento ricorrente non ha dovuto sostenere alcuna spesa per l’esecuzione dei lavori eccezion fatta quella necessaria alla pre- 4.2. E’ anche ineccepibile l’individuazione della colpa nel com-
portamento della stazione appaltante che dopo avere dato corso al contraddittorio con l’impresa sulle risultanze del D.U.R.C. ed in- generato l’affidamento sull’aggiudicazione qualora i chiarimenti fossero stati positivi, ha dato luogo all’aggiudicazione in favore 4.2.1. Del resto, che la stessa decisione abbia abilitato
l’Amministrazione a proporre, ai sensi dall’art. 35 co. 2 D.Lgs. n. 80/1998, una somma a titolo di risarcimento del danno ingiusto, da corrispondere alla ricorrente con “i temperamenti del caso”, rap- presenta presupposto sufficiente affinché sia tenuto conto, nella li- quidazione equitativa, della scarsa chiarezza nel comportamento delle amministrazioni previdenziali nel certificare la regolarità contributiva delle imprese aderenti al raggruppamento. 4.3. Non occorre, dato il rigetto dell’appello, procedere all’esame
dei motivi assorbiti dalla sentenza di primo grado, come anche chiesto dal raggruppamento Lara Costruzioni. 5. La sentenza deve essere perciò integralmente confermata, anche
se la peculiarità della vicenda e la mancanza di una compiuta di- sciplina normativa in merito al D.U.R.C., giustifica ampiamente i motivi per compensare integralmente tra le parti le spese proces- suali relative al secondo grado del giudizio. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quin- Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Au- Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 24 giugno 2008, con l'intervento dei Signori: L’Estensore
Il Presidente
f.to Cesare Lamberti f.to Domenico La Medica DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il ……………11/05/09………….
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE
f.to Livia Patroni Griffi

Source: http://www.direzioneamministrativa.unisalento.it/ispettivo/Normativa2010/5-Giurisprudenza/1_Sentenza_Consiglio_Stato_n.2874-2009.pdf